草案中也是在五十六条、七十八条、七十九条中有规定

第一章、我国高位阶立法现状与不足

一、《电子商务法》综合性强

《电子商务法》内容全面

《电子商务法》中将电子商务出现的新的法律问题都综合性的囊括其中。学界中一直呼吁的综合性质的《电子商务法》已经千呼万唤始出来了,很多新型的互联网市场交易出现的问题已然有了法律约束的前提。《电子商务法》的规定全而不专。对于文章所要论述的信用欺诈的法律规制问题,草案中也是在五十六条、七十八条、七十九条中有规定。但是综合型的法律规定过于空泛,难以切实起到法律规制的良好作用。

《电子商务法》缺乏配套的专门法律

文章作者认为,《电子商务法》作为效力高位阶的法律出台,综合而全面应该是其应有之意。在《电子商务法》的基础上,应该通过专门法的补充和完善或者通过专项立法方式对电子商务中的有别于传统市场不正当竞争的行为进行单独规制。任何法律都具有滞后性,但是不能因其滞后性的特点否定它的价值和作用。诚然,滞后的高位阶的综合性质的法律确实难以对新型的互联网相关的不正当竞争行为进行有效的规制,但是,滞后的高位阶的综合性质的法律的权威性和震慑力是不容轻易修改的。因此,即将出台的《电子商务法》是网络市场规制的权威法律,其综合性的法律规定是出于其法律的性质所做出的合理选择。

因此,我国应该在《电子商务法》的基?A之上进行专门立法。当然,专门立法要与国家政策相一致,国家政策要求市场经济下,以市场调节为原则,以国家宏观调控为例外,但是无论是原则上还是例外,都需要法律规制规范市场行为,因为不正当竞争行为是损害原则的潜在因素,是例外的理论基础,因此专门立法势在必行。

二、《反不正当竞争法》中网络不正当竞争行为不全面

新增的网络不正当竞争行为规定宽泛

现在,学界中基本达成共识的是网络不正当竞争行为是反不正当竞争法中应当规制的违法行为,只是在网络不正当竞争行为的分类上有分歧。一部分学者认为,网络不正当竞争行为例如信用欺诈行为完全归属于传统不正当竞争行为分类当中的虚假宣传或者商业诋毁。网络新型不正当竞争行为都能通过定义及其内涵归属到传统的反不正当竞争法当中。无须单独特别规制。学界中主流观点认为,网络不正当竞争行为由于其虚拟性和不确定性导致其网络不正当竞争行为无法通过传统分类进行法律规制。因此需要单独规制网络不正当竞争行为。

作为网络不正当竞争行为中一个重要分类――网络交易信用欺诈行为是随着网络购物繁盛兴起而日益严重的问题,网络购物信用评价体制存在技术上的诸多问题,但是,由于技术中立原则,文章作者仅在文章中论及网络交易信用欺诈在现有技术机制下的法律规制问题,法律与科学技术是互相促进和发展的,技术的发展离不开法律的约束,法律的进步需要技术的支持,因此法律与科学技术的相辅相成的。在现有技术下,需要法律规制现存的网络购物信用评价技术的秩序以推动技术的进步和完善。

《反不正当竞争法》缺乏配套的专门法律

《反不正当竞争法》作为高位阶的综合性法律,需要专门法律配套实施。因此,反不正当竞争法中应该设有网络不正当竞争行为的综合性的法律条文进行规定。但是,反不正当竞争法中并没有相关规定,只是在《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案例应用法律若干问题的解释》中第八条中规定增加了网络不正当竞争行为的两大种类。种类范围过于狭窄和单一。文章作者认为,我国反不正当竞争法应该吸收电子商务法中关于网络不正当竞争行为的相关规定,条文内容要求综合性强。然后在反不正当竞争法这一综合性法律的前提下,要加强配套的专门立法,专门立法灵活性强,效力位阶相对较低,能够更加有效地、有针对性地解决网络市场上出现的一些问题,起到良好的法律规制效果。

三、《消费者权益保护法》的立法现状

缺乏网络不正当竞争行为的立法规制

新修改的《消费者权益保护法》滞后于《反不正当竞争法》,更滞后于《电子商务法》,缺乏网络不正当竞争行为产生的消费者维权的相关立法规定。由于网络交易的虚拟性和不确定性,传统的消费者维权的形式已经无法让处于弱势地位的消费者在网络市场上维护自己正当的消费者权益。在第五章、第六章还有第七章这三章中应该增加有别于传统不正当竞争行为对消费者产生危害,消费者的维权方式,例如网络在线投诉维权等方式。

传统法律规制方法的滞后性

消费者通关传统的法律规制方式,难以真正维护到切身合法权益,消费者的知情权和交易公平权在网络交易市场中很难得到保护,尤其在网络交易欺诈泛滥的今天,消费者更难从纷繁复杂的网络交易上辨别信息的真实性,因而产生违背消费者真实意图的购买交易,进而侵犯消费者的知情权和公平交易权。因此,《消费者权益保护法》必须紧跟《反不正当竞争法》和《电子商务法》的脚步,对网络不正当竞争行为进行特殊的综合性规定。再通过灵活性高的专门立法完善整个网络不正当竞争行为的法律规制体系。

第二章、我国低位阶立法现状和立法愿景

一、关于电子商务信用欺诈的专门立法现状

在互联网迅速普及发展的今天,已经出台了不少关于规制互联网违法行为的法规、规章。主要相关法律文件有《互联网广告管理暂行办法》《网络商品和服务集中促销活动管理暂行规定》《网络交易管理办法》《规范互联网信息服务市场秩序若干规定》《企业信用等级评价实施办法》《互联网信息服务管理办法》等法规和规章。但是在这些专门法规、规章中对网络交易信用欺诈的法律规制并没有专门立法。 文章认为,信用欺诈需要专门立法,专门立法应针对信用评价体系、针对信用评价机构、针对电商平台,针对电商平台的经营者,针对第三方信用评价平台,明确其法律责任范围。从实体和程序上规制信用欺诈行为,从而净化整个电子商务市场,促进电子商务的健康发展。

二、电子商务信用欺诈专门立法的必要性分析

信用欺诈行为已然成为电子商务健康发展的阻力

由于电子商务的虚拟性和不确定性,导致电子商务信用欺诈行为愈加猖狂,甚至出现了专门从事修改信用评价的职业人和团体。消费者也因此对电子商品的现有信用评价存在很多质疑,客观上减损了电子商务的成交量 ,从而阻碍了电子商务的发展。

高位阶综合性立法可执行性不强

在《电子商务法》这一综合性法律即将出世的前提下,虽然关于信用欺诈行为的法律规制已经入法,但是可操作性并不强,因此综合性立法在实务过程中形如虚设,并起不了法律规制的作用。诚然,高位阶综合性立法的立法意图原本在于使各种行为都有法可依,但是,有法必依还需要专门立法的细化规定。

电子商务信用欺诈专门立法缺失

就如前文所分析的,信用欺诈专门立法空白,需要填补专门法律的空白。散见于其他法律文本中关于信用欺诈行为的法律规制针对性不强,不利于信用欺诈行为的法律定性和入罪。因此,需要出台关于信用欺诈的专门法律,配合《电子商务法》《反不正当竞争法》《消费者权益保护法》三大高位阶的综合类法律切实起到法律规制的作用。防止综合类高位阶的法律条文变成一纸空文,这违背立法原则和精神,当然也不利于市场秩序的良序运作。

第三章、国外电子商务法律规制的相关立法借鉴

一、 美国行业自律对我国的启示

美国电子商务法律体系完善而又符合其市场规律。美国采取以行业自律为主导的模式,相继出台了《犹他州数字签名法》《伊利诺伊州电子商务安全法案》《国际与国内商务电子签名法》《关于远程合同消费者保护指令》《知识产?喙ぷ髯楸ǜ妗贰锻?络版权责任限制法案》《数字千年版权法案》等法案。主要通过行业自律相关法律规制,在过错责任的限度里面维护电子商务的健康运行。这与美国的经济体制是相辅相成的,尽量降低政府干预,试图通过市场良性循环淘汰掉市场中不正当竞争的各种违法行为。

当然,市场经济需要一个相对自由的环境,但是,对于我国而言,仅仅行业自律的相关法律规制很难解决电子商务中的信用欺诈行为,因为我国电子商务经营者庞杂,行业自律法律体系尚不完善,我国又正处在电子商务已经被信用欺诈等不正当竞争行为掣肘的困难时期,因此通过专门立法解决当前存在的电子商务中信用欺诈等不正当竞争的问题,最为有效。

二、德国综合性《多媒体法》对我国的借鉴

德国的《多媒体法》是专门针对互联网行为和应用而制定的法律,使得电子商务法律成为独立的法律部门,这为其他国家提供了一个新的不同于美国电子商务法律体系的一个新思路。互联网法的独立性使得涉及互联网的违法行为能够很好地“有法可依”,互联网法律部门的独立使得法律对互联网领域的适用性强、法律执行力度强、实用性强、监管力度强。

我国现阶段是与德国一样进行了综合性高位阶立法――《电子商务法》已经问世。但是,这只是法律规制体系中的一环,远远难以形成严密的法律规制体系,严密的法律规制体系除了需要综合性的立法使法律适用中“有法可依”,还需要专门的立法使其“有法必依”。因此,我国应该在综合立法的前提下不断完善专门立法,从而建立一个严密的电子商务法律规制体系。

第四章、我国电子商务法中对信用欺诈专门立法的建议

一、专门立法的原则

技术中立原则

无论是什么位阶立法原则都要遵循技术中立原则,只有技术中立才能有效规避因技术瑕疵而产生的法律问题得不到有效解决的情形。因此,即使是低位阶的专门立法中也应当将技术中立原则作为一项重要的原则。

尊重已有法律制度的原则

法律作为维护秩序的最后一道防线,其权威性不容亵渎。法律权威才能使群众信服和更好地遵守。当然,此处并不是说法律永远都是正确的,永远都不能更改,错误的法律条文当然应该予以纠正和修改,但是如果是随着时代的变迁和科技的进步发展导致原本的法律条文不适用实务的情形应当维护法律的权威。因此,文章作者认为,应该在遵循现有法律制度的原则情况下,以综合性法律《电子商务法》《反不正当竞争法》和《消费者权益保护法》的基础上根据实务中的具体出现的法律问题进行专门立法,此种方式更有利于法律权威性的维护,也有利于新兴法律问题的高效解决。

二、专门立法的具体内容

专门实体性立法需要明确责任主体

在具体的专门立法中,关于电子商务的不正当竞争行为尤其是信用欺诈行为,首先要明确其责任主体,承当过错责任的责任主体应该包括实施信用欺诈行为的经营者以及帮助经营者进行信用欺诈行为的团体或者个人,这个可以借鉴刑法中的共同犯罪理论,切实杜绝信用欺诈职业化、团体化的泛滥。其次电子商务公共平台以及电子商务信用评价认证机构都应该承当监督不力的公平责任,这是出于整个市场的和谐稳定,适用于我国具体的国情的法律规定。

专门程序性立法中要运用“大数据”[]确定因果关系

在电子商务的信用欺诈行为长期得不到有效解决的众多原因里,最重要的一点就是难以认定信用欺诈行为。由于互联网这一特殊的媒介不确定性和虚拟性的特点,导致在实务中很难认定信用欺诈行为,因为传统的因果关系中的客观因素在电子商务中很难取证。因此,要想改变这一被动无奈的局面,需要在传统因果关系中推陈出新,紧跟时代潮流,运用“大数据”来推导出相关关系从而为其认定因果关系提供新的思路。“大数据”的运用并非是传统因果关系的打破,相反是传统因果关系的延伸和发展。是互联网技术发展推动法律进步发展的必然结果。 借鉴国际电子商务的相关规定

随着我国“一带一路”的蓬勃发展,跨国电子商务也日益繁盛。在跨国电子商务中需要一套各国共同遵守的国际规则和法律遵从。在20世纪50年代,点在商务立法保护在国际上一时间甚嚣尘上,比如国际组织起草的世界第一部《电子商务示范法》,在对电子商务的各个运作环节做出的详细规定的基础上,更开创了一种新的“功能等同”的立法技术,对以后电子商务立法有重要的参考意义。因此,我国应该借鉴国际经验和立法规定,从而建立一套适用国际交往的电子商务法律体系。

三、专门立法的位阶效力相对较低

学界里已经基本上达成共识,应该建立专门的电子商务法律体系,刚出世的《电子商务法》响应学界声音而出现。但是综合性的高位阶的《电子商务法》内容面面俱到而空泛,可执行性不强,因此应该在此基础上,进行低位阶的、针对性强的专门立法。这是文章作者的个人观点。

四、完善电子商务信用评价法律体系

电子商务信用评价法律体系的完善,除了需要完善信用评价的相关立法规定,还需要完善电子商务中其他制度措施的法律规定。因为电子商务整个运转的环节除了生产、销售、消费、售后等几个环节还有物流的环节,一般而言物流的环节被列在售后里面,但是由于电子商务物流的特殊性,其法律规制还需要补充完善。除了物流环节,电子商务中还需要建立单独的信用评价平台,信用评价平台是区别于电子商务公共平台自身信用评价系统,是第三方鉴定和评价机构。单独信用平台的相关立法的设计也对电子商务信用评价法律体系起着不可忽视的作用。因此,在电子商务信用评价法律体系的建设完善中,除了专门立法,还需要相关环节――物流环节的法律规定以及第三方信用评价平台的相关法律条文共同组成切实可行的电子商务法律体系。